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18 de Agosto de 2022
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    Inviolabilidade de Domicílio e Ilicitude da Prova Obtida

    Rocha & Vinotti, Advogado
    Publicado por Rocha & Vinotti
    há 3 meses

    Imaginem a situação hipotética, em que um pedestre ou motociclista, aqui chamado de Autor, visualiza a presença de uma viatura da Força Policial, na sua proximidade, e busca se deslocar à direção contrária dos milicianos, o que lhes chama a atenção. Posteriormente, o Autor inicia fuga aos Policiais que passaram a acompanhá-lo, e o Autor se vê próximo à residência de algum amigo, ingressando neste domicílio.

    Os Policiais realizam a abordagem ao morador daquela residência, sendo prontamente atendidos, ocasião em que esse, supostamente, autoriza a entrada da Força Policial naquele domicílio, diante, em tese, consentimento do morador, situação em que se deparam com determinada conduta que entendem ser ilícita, procedendo com a autuação do flagrante delito e conduzindo o Autor anteriormente mencionado e o morador da residência devassada.

    Contudo, vale ressaltar que a mitigação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio, qual está previsto no artigo , inciso XI, da Constituição Federal, só é admitida quando houver autorização judicial ou consentimento do morador ou a hipótese for de flagrante delito. Contudo, o que se tem, em determinadas situações, é um falso consentimento do morador.

    Sob essa análise, convém mencionar que o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” ( RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).

    Assim, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/9/2020; HC n. 306.560/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1º/9/2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.726.758/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 4/12/2019; e EDcl no AREsp n. 1.410.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 28/6/2019).

    Ressalte-se que a justa causa para o ingresso forçado em domicílio deve ser aferida mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

    O simples fato de o agente, ou como no caso em tela, nosso Autor, empreender fuga ao visualizar a presença dos policiais, não pode ser considerado motivo autorizador de entrada forçada na residência.

    Nessa linha, são os precedentes:

    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INGRESSO DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO APÓS EMPREENDER FUGA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DECISÃO MANTIDA.RECURSO IMPROVIDO. 1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal. 2. Deve ser acolhida a tese de ilicitude da prova quando demonstrada a ausência de justa causa para ingresso dos policiais no domicílio do paciente, fundamentado apenas no fato de o agente empreender fuga ao avistar os policiais. 3. Reconhecida a ausência de fundadas razões para o ingresso dos policiais no domicilio, de rigor a declaração da ilicitude das provas obtidas a partir da busca domiciliar, bem como das derivadas, não cabendo a esta Corte o exame acerca da existência ou não de provas outras, de modo a absolver o paciente por insuficiência probatória. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. ( EDcl no HC n. 589.517/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 4/9/2020.)

    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM ATITUDE SUSPEITA DO ACUSADO. FUGA NO MOMENTO DA ABORDAGEM. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. LEGALIDADE. OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. REITERAÇÃO DELITIVA. 1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências. 2. No caso em tela, a violação de domicílio teve como justificativa o comportamento suspeito do acusado - que empreendeu fuga ao ver a viatura policial e, conforme os milicianos, dispensou drogas antes de entrar em sua residência. Essas circunstâncias fáticas não autorizam a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial, porquanto não há detalhamento acerca da apreensão precedente, resignando-se os agentes a alegar que o paciente dispensou "substância que aparentava ser maconha", elemento fático frágil para justificar o afastamento da regra de inviolabilidade de domicílio. 3. A anulação das provas decorrentes da violação de domicílio não importam na contaminação dos fatos precedentes - como, no caso em tela, a substância despendida pelo paciente - que, devidamente corroborados por outros elementos da instrução processual, podem vir a ensejar a condenação. 4. Portanto, deve ser mantida a custódia preventiva - mormente consideradas as anotações criminais pretéritas do agente - e o prosseguimento da ação penal, ao menos por ora, até ultimada a avaliação, pelo Magistrado singular, da prestabilidade das demais provas colhidas. 5. Habeas corpus concedido para anular as provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio. ( HC n. 670.976/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 28/9/2021.)

    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, SEM PRÉVIA DENÚNCIA ANÔNIMA OU INVESTIGAÇÕES. FUGA DE INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DE SUA RESIDÊNCIA, AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. ( AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito ( RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. A existência de denúncia anônima de tráfico de drogas no local associada ao avistamento de um indivíduo correndo para o interior de sua residência não constituem fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que, na residência em questão, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não. Necessária a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: "campana que ateste movimentação atípica na residência"). Precedentes: RHC 89.853/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020; RHC 83.501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018; REsp 1.593.028/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020; AgInt no HC 530.272/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020. 4. No caso concreto, a leitura do Boletim de Ocorrência revela que os policiais adentraram a residência do Paciente sem sua prévia permissão e sem prévia autorização judicial, baseados apenas no fato de que, ao avistar a viatura policial em patrulhamento, o paciente correu para dentro de sua residência. Não houve sequer denúncia anônima imputando ao paciente qualquer tipo de cometimento de crime, muito menos investigações prévias por parte da autoridade policial para amparar suspeitas de que, no local, eram armazenados entorpecentes. 5. Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial no domicílio do paciente sem prévia autorização judicial, a prova colhida na ocasião deve ser considerada ilícita. 6. Não existindo indicação de provas independentes da materialidade do delito, a justificar a continuidade da ação penal, deve ser ela trancada. 7. Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento. ( AgRg no HC n. 665.373/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/8/2021.)

    Na hipótese, conforme assentado no julgamento do HC 674281-SC, do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 9 de maio de 2022, pelo Relator Ministro João Otávio de Noronha, estando ausente ordem judicial para o ingresso à residência, não se verifica justa causa na ação dos policias, já que a invasão se deu unicamente em decorrência de suspeita dos Policiais e de fuga para o interior da casa e, portanto, a tese de ilicitude de prova, deve ser acolhida para declarar a nulidade das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na residência e as provas delas derivadas, bem como para cassar as decisões das instâncias ordinárias.

    Redigido pelo Advogado Valdecir Luiz Rocha, OAB/SC 51.793 | OAB/PR 100.047.

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